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Das dritte Geschlecht: Das gilt für Stellenanzeigen

Seit Ende 2018 können Menschen in Deutschland unter bestimmten Voraussetzungen nach dem Personenstandsgesetz den Geschlechtseintrag „divers“ im Geburtenregister wählen. Neben „weiblich“ und „männlich“ steht damit eine dritte Option zur Verfügung, die unter dem Begriff „drittes Geschlecht“ geläufig ist. Das so genannte dritte Geschlecht hat in der Personalbeschaffung auch Auswirkungen auf die Gestaltung von Stellenanzeigen und den Bewerbungsprozess. Was Sie als Arbeitgeber beachten müssen.

Von Dr. Peter Körlings und Dr. Reimo R. Richarz, auf Arbeitsrecht spezialisierte Rechtsanwälte bei der internationalen Wirtschaftskanzlei Hogan Lovells

Die Gesetzesänderung, die das „dritte Geschlecht“ anerkennt, ist seit dem 22. Dezember 2018 in Kraft. Sie geht auf das Bundesverfassungsgericht zurück, das den Gesetzgeber dazu verpflichtete. Ein knappes Jahr nach Inkrafttreten des Gesetzes stellen sich allerdings nach wie vor viele rechtliche und praktische Fragen, die bislang ungelöst sind und die der Gesetzgeber der Praxis überantwortet. Das betrifft zum Beispiel Formulierungen in Stellenanzeigen und Teile des Bewerbungsprozesses.

Wie formulieren Unternehmen Stellenanzeigen?

Stellenausschreibungen sind für den Arbeitgeber ein wesentliches Werkzeug für das Recruitment. Je präziser er die Formulierung wählt, desto höher die Wahrscheinlichkeit, Talente auf die Stelle aufmerksam zu machen und einen geeigneten Mitarbeiter zu finden. Das gilt insbesondere bei digitalen Stellenanzeigen, bei denen es maßgeblich darauf ankommt, die Funktionsweise von Such- und Werbealgorithmen optimal auszunutzen.

Der Arbeitgeber darf bei der Stellenausschreibung in der Regel keine Person wegen ihres Geschlechts (implizit) ausschließen. Die Stellenausschreibung muss daher in der Regel geschlechtsneutral erfolgen. Eine Ausnahme gilt nur, wenn er ein berechtigtes Interesse hat, Personen eines bestimmten Geschlechts einzustellen, zum Beispiel für Personenkontrollen im Sicherheitsgewerbe.

Geschlechtsneutralität in der Stellenanzeige zum Ausdruck bringen

Wie der Arbeitgeber die Geschlechtsneutralität der Stellenanzeige zum Ausdruck bringt, bleibt allerdings ihm überlassen. Etabliert hat sich, den bislang gebräuchlichen Zusatz (m/w) durch den Zusatz (m/w/d) zu ersetzen. Anfängliche Unsicherheiten über die Bedeutung des Buchstaben „d“ sind mittlerweile überwunden. Dessen Bedeutung steht klar für „divers“.

Freilich ist das nicht die einzige Möglichkeit, zum Ausdruck zu bringen, dass das Geschlecht keine Rolle spielt. Weitere denkbare Zusätze sind (m/w/div) oder sogar (alle Geschlechter willkommen).

Arbeitgeber müssen klar machen: Geschlecht ist kein Auswahlkriterium

Gut zu wissen: Der Zusatz, der die Geschlechtsneutralität ausdrückt, muss in der Stellenanzeige nur einmal verwendet werden, weil der Arbeitgeber damit hinreichend klar macht, dass das Geschlecht für ihn kein Auswahlkriterium ist.

Natürlich stehen dem Arbeitgeber auch andere Möglichkeiten offen, beispielsweise, indem er die Tätigkeit umschreibt. So etwa: „Wir suchen eine Person für eine ärztliche Tätigkeit„. Abgesehen davon, dass wenige solcher „geschlechtsneutraler“ Oberbegriffe existieren, sind solche Umschreibungen wegen der geringeren Auffindbarkeit über Suchmaschinen weniger zu empfehlen. Ähnliches gilt für Zeichen wie den „Genderstern“ (*) oder einen Unterstrich ( _ ). Auch auf diese Weise kann der Arbeitgeber die Geschlechtsneutralität der Stellenanzeige zum Ausdruck bringen.

Wie sieht es mit (Online) Bewerbungsmasken aus?

Eine weitere Diskriminierungsfalle lauert bei der Verwendung von (Online-) Bewerbungsmasken. Viele Arbeitgeber nutzen standardisierte Formulare, in denen Bewerber Name, Anschrift, formale Qualifikationen etc. eintragen müssen. Sieht das Formular auch ein Pflichtfeld für eine Anrede vor und hat der Bewerber nur die Wahl zwischen „Herr“ oder „Frau“, kann schon dieses Formular ein – ungewolltes – Indiz sein, dass der Arbeitgeber Bewerbern eines dritten Geschlechts ablehnend gegenüberstehen könnte.

Doch auch dieses Risiko lässt sich leicht umschiffen. Der Arbeitgeber kann auf das Anrede-Feld verzichten und alle Bewerber geschlechtsneutral ansprechen. Genauso steht ihm die Möglichkeit offen, ein Freitextfeld zu verwenden, in dem der Bewerber die Anrede seiner Wahl eintragen muss.

Der rechtliche Hintergrund

Paragraf 11 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) schreibt vor, dass Stellen geschlechtsneutral ausgeschrieben werden müssen. Bei der Einstellungsentscheidung darf das Geschlecht des Bewerbers grundsätzlich keine Rolle spielen.

Erhebt der Arbeitgeber dieses trotzdem zum Entscheidungskriterium, diskriminiert er gleichzeitig alle abgelehnten Bewerber anderen Geschlechts. Die so diskriminierten Bewerber haben unter anderem Anspruch auf eine Entschädigungszahlung in Höhe von bis zu drei Monatsgehältern, die sie auf der gewünschten Stelle erhalten hätten.

Diskriminierungen können meist nicht bewiesen werden

Da Bewerber im Bewerbungsverfahren aber regelmäßig vor Schwierigkeiten stehen würden, eine Diskriminierung zu beweisen, hat der Gesetzgeber mit Paragraf 22 AGG eine sogenannte Beweislastumkehr geschaffen.

Sofern der Bewerber einen Hinweis vorträgt, der auf eine diskriminierende Absicht des Arbeitgebers schließen lässt, muss der Arbeitgeber seinerseits beweisen, dass er den Bewerber nicht diskriminiert hat. Ein solcher Entlastungsbeweis ist für den Arbeitgeber schwer zu führen.

Achtung: Das Argument, er habe sich über das Geschlecht keine Gedanken gemacht oder eine Diskriminierung nicht beabsichtigt, hilft in der Regel nicht weiter. Insbesondere deshalb müssen Arbeitgeber Hinweise unbedingt vermeiden, die darauf schließen lassen, dass sie bei der Einstellungsentscheidung unzulässige Kriterien wie das Geschlecht erwogen haben.

Fazit nach einem knappen Jahr Erfahrung mit dem „Dritten Geschlecht“

Die rechtliche Anerkennung des „Dritten Geschlechts“ sollte Arbeitgeber nicht verunsichern. Im Bewerbungsverfahren können Arbeitgeber sich jedoch an leicht umzusetzenden Regeln orientieren. Im Übrigen bleibt abzuwarten, wie die weitere gesellschaftspolitische Diskussion rund um das Thema „Geschlecht und Diversity“ verläuft. Unternehmen tun jedenfalls gut daran, sich aktiv zu beteiligen und allen Mitarbeitern bereits bei den ersten Berührungspunkten im Recruiting wertschätzend gegenüber zu treten.